Nuevos gastos a recuperar de tu hipoteca

NUEVOS GASTOS A RECUPERAR DE TU HIPOTECA

La Sección 2ª de la Sala III del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de octubre de 2018 acaba de fijar jurisprudencia en relación al Impuesto Sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) que grava, entre otros hechos imponibles, la constitución de la hipoteca como derecho real de garantía accesorio al préstamo.

La sentencia tiene un alto componente técnico-jurídico que para la gran mayoría de los lectores carece de interés, pero que es básica para entender que no estamos ante una decisión de justicia social y sí de coherencia normativa.

Lo más curioso es que el recurso que ha originado esta sentencia no estaba directamente orientado a la anulación de un artículo de la Reglamento del Impuesto. El recurso de la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid interesaba el pronunciamiento principal de unas exenciones tributarias relacionadas con el impuesto, encontrándose con la alteración del orden de análisis de los magistrados para entrar de lleno en la determinación del sujeto pasivo del impuesto cuando se constituye hipoteca.

Literalmente, hasta antes de ayer, el número 2 del artículo 68 del Reglamento del Impuesto Sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establecía como ajustado a la legalidad en lo que aquí interesa: “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”. La sentencia ha anulado ese número 2 por ser contrario a Ley.

¿Por qué es contrario a Ley?

En el derecho español la inscripción de los derechos reales es voluntaria, no es necesaria la inscripción en el registro de la propiedad para que “nazcan” a la vida jurídica. Dentro de las limitadísimas excepciones está el derecho real de hipoteca como derecho de garantía. La hipoteca sólo “nace” cuando se inscribe en el registro de la propiedad y por eso las entidades financieras son reacias a garantizar operaciones con posibles incidencias registrales.

Con la premisa que hemos expresado y que se contempla en los artículos 1.875 del Código Civil y 130 de la Ley Hipotecaria, se da la circunstancia de que la liquidación tributaria del AJD es precisa para la presentación de la escritura y su inscripción en el registro de la propiedad.

La Sección 2ª de la Sala III del Tribunal Supremo en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de 16 de octubre pasado establece: “..(sic) entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución”.

Si el interesado para la constitución efectiva de la garantía y como no para su ejecución en caso de impago es el acreedor (así lo exige el art. 517.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), será éste quien deba soportar los gastos (todos los gastos) que ese requisito de ejecutabilidad impone desde el punto de vista sustantivo y procesal.

¿Quiénes pueden reclamar?

Se abre la veda para que los despachos reclamen un concepto más, hasta ahora vetado pero de cuantía mucho mayor a los gastos de notaría y registro. Y es que el AJD es un impuesto de escala progresiva que además grava la responsabilidad hipotecaria (aproximadamente 1.5 veces el principal solicitado y préstamo) y que supone desde el 0.4 al 1% de ese importe en la constitución de préstamos hipotecarios.

Al ser un contrato de tracto sucesivo estaremos legitimados para reclamar aquéllos con préstamos hipotecarios vivos y aquéllos que lo hayan amortizado en los últimos cuatro años.

Pablo Múgica
Director departamento jurídico vivienda2